国际专家教授:谨慎采用“背靠背”仲裁调解方式

作者:姚玺律师  •  分类: 仲裁程序案件

  托马斯·J·史蒂潘诺维奇教授(ThomasJ.Stipanowich),是美国佩伯代因大学施特劳斯争议解决学院学术院长,国际著名仲裁员与调解员。2002年以来,他受多家中国仲裁机构邀请作为调解规则的专家顾问。

  他也是美国跨国仲裁研究所学术委员会成员,《美国法律研究院美国国际仲裁法重述》的顾问委员会成员,美国开创性的获奖五卷论著《联邦仲裁法:联邦仲裁法的协议,裁决和补救措施》的合著者。

  史蒂潘诺维奇:我最初的梦想是成为城市设计师。在大学本科与研究生期间,我读的是建筑学,后来又学了法律。毕业后,我进入美国亚特兰大的一家律师事务所工作。这家律所在解决建筑和工程类纠纷方面很有名。我有机会把自己的建筑学知识与法学知识很好地结合起来。律所当时有很多案子和客户,所以,我很快学到了很多诉讼技巧,也积累了仲裁经验。

  史蒂潘诺维奇:1982年,我作为一家建筑公司的代理律师,处理芝加哥地区一个医院扩建的纠纷。我的客户递交了仲裁请求,我们也正准备仲裁。这时医院方的律师建议,是不是能调解一下。可你要知道,那会儿在美国几乎没什么人听说过调解,就像我当时一样。而且,也没有专门从事调解的律师或专家。我们从当地请了一位著名的建筑设计师当调解员。案子最终没有调解成功,但这是我第一次接触到调解。当时我就有强烈的感觉:这是一种诉讼之外很棒的纠纷解决方式。那时候,美国的“ADR(替代性纠纷解决)革命”也在悄然兴起。让我感到幸运的是,我个人的成长也伴随着调解制度的发展。

  史蒂潘诺维奇:有一次,我遇到一个英国矿产公司与美国保险公司之间的纠纷,被指定为调解员。这个案子涉及矿难赔偿责任的分配。双方当事人在赔偿数额上有很大的分歧,无法达成和解。在调解中,我建议说,你们可以考虑一个最终报价仲裁(lastofferarbitration),也就是,仲裁员可以选择一方当事人的最终请求作出裁决。我跟他们说,我可以帮你们确立程序规则,还可以提议仲裁员名单。两天后,双方的代理律师都给我打来电话,说愿意接受我的仲裁建议,并指定我为仲裁员,进行一次临时仲裁。这让我感到十分意外,这样的情形不多见,给我留下了深刻的印象。

  毛晓飞:在这起案子里,您的角色是从调解员变为仲裁员,也就是“换帽子”(changinghat)了。在国际仲裁中,对此还存在不少争议,您怎么看?

  史蒂潘诺维奇:的确是有争议,尤其是对于从调解员变为仲裁员的情形。我认为,在这个过程中要特别注意当事人的意思自治,千万不要给当事人和代理律师有压迫的感觉,即便你个人觉得其他纠纷解决途径会更好。只有双方当事人主动请你“换帽子”,才能这样做。不要跟他们说,让我当你们的调解员或仲裁员之类的话。我碰到过律师来咨询一个案子,仲裁员不断地问他们是否可以让他来调解,可他们不想调解,但又不好得罪仲裁员。

  当只有一方当事人找到仲裁员提议“换帽子”时也会产生问题。仲裁员应该建议当事人先跟对方谈,如果对方也同意,再一起来找仲裁员。我发现,有时候当事人这样说是想取悦仲裁员,但你要知道,这样做了可能会让自己陷入不好的境地。

  一旦在仲裁中“换帽子”了,那么,我建议一定要修改与当事人之间的协议,写明是“经双方当事人自愿同意”以及其他一些必要的免责条款。

  毛晓飞:在仲裁调解中,“背靠背”调解在中国十分常见,这样会比较有效率。但在国际仲裁界有不少担忧,认为这样难以保障调解中获得的信息不会影响之后仲裁员的中立与公正判断。您怎么看?

  史蒂潘诺维奇:我觉得这一点非常重要。如果说,所有人都在同一房间里进行“面对面”调解,那么调解不成后再回到仲裁不会有问题。但如果调解员在不同的房间分别会见当事人,调解不成功,那么再成为仲裁员可能有问题。因为由调解员变身而来的仲裁员可能在私下会见中接触到了某些信息,从而形成偏见。

  另外,不仅是当事人及代理律师在“背靠背”调解中说的话可能影响之后的仲裁,有时候,调解员说的话也可能产生问题。人们说“说者无心,听者有意”。我碰到过有律师来咨询“背靠背”调解。他说,仲裁裁决下来后,他和当事人都想起诉那个仲裁员,因为仲裁员作为调解员跟他们说的赔偿数额与最终裁决判定的金额差别很大。他们认为,仲裁员在调解中欺骗了他们。当然,以此来控告仲裁员和推翻裁决很难,但我觉得,此事对这个仲裁员来说也不好,因为被人指责不诚实会很影响自己的声誉。

  毛晓飞:您觉得在未来的调解制度中“美国经验”与“中国经验”可能融合吗?您如何看待这方面的文化差异?

  史蒂潘诺维奇:文化在争端解决中是重要的因素。文化差异对调解制度的影响很大。中国文化具有悠久的历史。我觉得中国调解制度在走向国际的过程中,会与其他文化的调解制度进行碰撞。我能感觉到,中国的仲裁机构正在调解制度方面进行很多调整,以适应国际化的需求。

  在美国,我们也承认,自己的法院和仲裁程序跟其他国家很不一样。美国的法律文化特别强调公平性与对抗性。我们倾向于在案件中进行广泛的信息交换,但这经常是非常昂贵和浪费时间的。在国际仲裁中,美国律师也意识到,非常有必要根据其他国家和法律体系中的当事人与律师的期待值来调整我们自己。

  我觉得,可以通过诸如“议定书”(protocol)的方式来协调,类似“IBA的证据规则”那样。譬如,允许一个案件中仲裁员与调解员角色的转换,但要保障当事人自由选择。还有,要非常谨慎地采用“背靠背”调解方式,当然,这会限制调解员的活动,但会在很大程度上消除当事人的疑虑。另外,如果在仲裁程序中进行了调解,但调解不成功,那么应当给予当事人选择完全退出仲裁(opt-out)的权利。这些都是基本的,还有其他结合的方式。

  毛晓飞:当下国际仲裁存在诉讼化、耗时长以及费用高等问题。您觉得调解能否成为解决这一问题的有效途径?

  史蒂潘诺维奇:我觉得,调解可以部分缓解这些问题,但不能解决全部。从我的经验来看,未来调解的作用应当在纠纷解决的最初阶段,也就是,在当事人提起仲裁或者诉讼之前。调解员可以早期介入评估不同纠纷解决途径可能对当事人带来的影响。调解员可以为整个纠纷解决奠定基础,成为纠纷解决的“程序顾问”(processadviser)。

  在美国和国际仲裁中都有这样一个现象,就是在程序启动以后,双方已经进行了大量的信息交换和证据开示后才考虑是否可以调解,这时当事人已经支付了大部分的费用。我建议,在启动程序的早期就可以考虑调解。

  史蒂潘诺维奇:首先,我觉得律师与当事人是一体的,他们代表当事人。他们也有自己的利益,这种利益考量可以在很大程度上影响和解的时间点。大多数情况下,代理律师在调解中是十分积极的,也希望调解成功。当然,也有代理律师利用调解来拖延争议解决损害另一方利益。

  史蒂潘诺维奇:仲裁机构可以通过规则引导调解。我也看到一些机构出台了调解规则,包括调解示范条款之类的。不过,我更在意的是通过教育来提高人们对调解的认识。就像我刚才说的,早期调解可以帮助人们整体设计纠纷解决程序。

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