最近，笔者所在的律师团队代理了一起颇为曲折的离婚案件:一位“三高女”控诉“小鲜肉”丈夫在离婚过程中以孩子为筹码蓄谋多分财产。

　　在一次朋友聚会上，方先生对罗小姐一见钟情，随后对其发起了猛烈的追求攻势。罗小姐比方先生年长十岁，是高收入、高学历、高层次的“三高”女白领。刚开始，罗小姐感觉方先生虽勇敢率真却似乎缺乏担当，加之罗小姐曾在前一段婚姻中受过创伤，故而一开始，罗小姐对方先生敬而远之。但随着时间的推移，罗小姐终于被方先生的锲而不舍所感动，二人不久便步入婚姻殿堂，次年，罗小姐诞下一女。

　　但方先生婚后对罗小姐的态度却发生了一百八十度大转弯，不务正业，四处玩乐，甚至彻夜不归，对孩子也极少过问。全家所有的支出只能靠罗小姐婚前资产承担。之后，方先生某次醉酒回家与罗小姐发生争吵后摔门而去，自此不归，独自在外租房居住。此时距离二人结婚，仅两年而已。分居期间，罗小姐通过电话、微信与方先生联系，希望其多关心一些孩子，方先生遂以奶奶想念孙女为名，假期将孩子接走。心思单纯的罗小姐不知道，方先生此时心中已另有盘算。当一周后罗小姐提出接回孩子，并来到方先生的出租房里试图与之沟通二人的婚姻问题时，却发现方先生的房间里全是其他女性的贴身衣物和生活用品。当问及孩子下落时，方先生称孩子已送回老家由母亲照管。备受打击的罗小姐哭着离开。

　　半年后，罗小姐收到了一纸诉状，系方先生提起了诉讼，要求离婚并分割罗小姐一半财产。此时罗小姐恍然大悟，原来方先生一直觊觎的，不过是她的财产罢了。心灰意冷的她带着起诉状找到了律师进行面谈。

　　在与罗小姐面谈过程中，二位律师详细了解了情况并进行了初步分析。首先，从方先生起诉状内容来看，离婚的想法可能不是一时兴起，而是谋划许久，并且可能委托了律师，接受了专业指导。其次，从方先生借口带走孩子从此不送回的行为可知，其后期可能会以孩子为筹码逼迫罗小姐在财产分割时妥协。再者，由于罗小姐婚前有一套房产，但是存在婚后还贷的情形，且罗小姐在婚后一次性将剩余房贷付清，导致婚后还贷比重较大，因此若无完整证据链证明该房产的还贷资金系婚前财产，则该房产较大比例的价值被分割的风险极大。

　　据此，律师安排罗小姐有条不紊地开展证据收集与分析工作。首先，指导罗小姐打印所有银行账户流水明细，逐一分析整理罗小姐婚前和婚后的资金进出账及房产还贷情况;其次，收集与孩子相关的材料，为争取抚养权准备充分证据;二位律师制定了全面的取证策略，指导罗小姐科学、合理、合法取证;最后，分析罗小姐与方先生的往来信息记录及其他证据材料等，提取有用部分，综合所有材料制定初步诉讼策略。

　　此案件历经四次开庭，其中包括多次调查取证申请、证人出庭申请、房产评估等法律程序，无数次与法官、法官助理、对方律师及当事人电话甚至当面沟通，最终尘埃落定，迎来了令人满意的结果。根据法院的判决，律师为罗小姐争取到了孩子的抚养权和近98%份额的财产。

　　婚姻关系，与人们生活息息相关，与婚姻关系相关的法律法规也因此受到普遍关注。虽然说，《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)条文并不多，内容也称得上通俗易懂，但是，大众对于婚姻法等相关法律法规的理解，尤其是对法律法规的相关规定在司法实践中的适用，存在很多误区。律师在接受当事人委托后甚至是在初次与当事人沟通时，就应当及时纠正委托人的认知误区，释明法律法规的相关规定，避免当事人因认知误区产生错误的预期，甚至基于错误的预期做出不当的诉讼策略安排。

　　“婚外情”是离婚纠纷案件中常见的一种情节，但是当事人在“婚外情”对离婚案件产生的影响这一问题的认知上往往存在误区。

　　根据笔者多年来的工作经验，经常有客户提出这样的问题:“我老公在外面有小三，我能否让他净身出户?”答案应该是否定的。司法实践中，除非是协议离婚或离婚诉讼中通过调解，过错方放弃自己对共同财产所享有的分割权益，自愿“净身出户”，否则根据法律规定，几乎不存在因一方存在“婚外情”过错情节而被判决“净身出户”的案例。

　　《婚姻法》第四十七条规定:“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。”前述规定对于有可能导致少分或不分共同财产的情形进行了明确表述，即一方存在隐藏、转移、变卖、毁损以及伪造债务等与财产相关的恶意行为，且前述情节对共同财产分割产生“少分”或“不分”的影响也不是必然的，条文表述为“可以”，并非“必须”。《婚姻法》并未将违背夫妻忠诚义务的婚外情过错行为作为影响夫妻共同财产分割的法定因素。

　　对于文中所述罗小姐的案例，法院之所以判决男方仅分得2%的共同财产，并非因为男方存在婚外情的过错行为，而是基于通过我方举证并经法院查明，男方主张的夫妻共同财产中绝大部分财产的性质最终被认定为系罗小姐的个人财产，对于夫妻共同财产仍然进行了分割，且并未因男方存在“婚外情”过错情节而令其对夫妻共同财产的分配比例降低。

　　很多离婚纠纷案件当事人都认为“婚外情”系法定过错情节，实际上这是对法律的错误理解。《婚姻法》第四十六条规定:“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”前述条款中明确了过错行为的具体情形，并赋予无过错方请求损害赔偿的权利，但前述四项法定的过错行为并不包含“婚外情”。“婚外情”并非必然能与“重婚”“有配偶者与他人同居”直接画上等号! “重婚”属于刑事犯罪，须符合刑法规定的刑事犯罪主客观要件，且须通过刑事诉讼程序方能定罪量刑。“同居”系一种持续的行为及状态，且司法实践中需要满足以夫妻名义共同生活或长期同居等客观情节，才能被认定为系《婚姻法》第四十六条第(二)款所述之过错情形。

　　不少离婚纠纷当事人都会提出想通过私家侦探调查对方婚外情证据的想法，认为借此可以提高离婚诉讼中争取子女抚养权和共同财产分割的胜算。实际上，这个误区是基于前文所述的两个误区衍生而来。

　　对于聘请私家侦探调查婚外情证据的想法，笔者始终持否定观点。首先，一方存在“婚外情”情节对于离婚案件财产分割、子女抚养问题均无法产生重大实质性影响。这一观点已在前文中进行了分析，在此不再赘述。其次，私家侦探目前尚未获得我国现行法律的认可，仍属于法律灰色地带，私家侦探获取的证据往往会因为取证方式存在侵犯被调查方隐私权的法律瑕疵而导致该证据因不具备合法性而无法被采信。

　　笔者认为，代理律师应当根据委托人的具体情况制订取证及举证方案，协助委托人通过合法途径获取有针对性的、有效的证据，避免出现委托人因举证策略错误导致时间、精力和财力的无谓耗费，甚至因此影响诉讼策略的制度和实施，进而导致在诉讼中处于不利地位。

　　子女抚养权分配是导致离婚双方产生争议的常见问题之一，笔者发现大部分当事人并不了解法院认定子女抚养权归属的依据。

　　最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(以下简称《子女抚养问题若干意见》)规定:“法院在确定子女抚养权归属时，子女权益是最基本的立足点，必须从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”根据前述规定可知，子女的年龄及性别，与父母的亲密程度，父母经济条件、学历及品行等都是法院认定子女抚养权归属时考虑的因素，而并非只是简单地从孩子与哪一方关系亲密去判断。

　　通过对相关法律法规的梳理以及对案件实际处理过程中的经验总结，笔者认为，对于子女抚养权归属问题的主张，应当综合子女的年龄、子女的性别、父母的品格以及父母的抚养条件来综合判断。

　　“有利于子女成长”这一抚养权归属的认定原则较为主观，因此很多当事人认为对于抚养权的主张无法举证。但笔者认为，对于诉讼中涉及的主观问题，往往更需要通过全面的客观证据完成己方的举证责任。

　　如前文所述，法院在认定抚养权归属时需要考虑子女年龄、子女性别、父母的品格及抚养条件等诸多因素，这些因素便是当事人及律师争取抚养权的切入点，同时亦是举证的重点，律师应当指导当事人从这些方面入手去收集证据材料。父母一方与孩子的亲密合照、视频等可作为证明该方与孩子关系亲疏的有力证据;孩子的病历本、医疗缴费单可作为父母一方照顾孩子用心程度的凭证;有父母一方签字的作业本、学校通知回执、家长会参加记录、学费缴费单甚至是与老师的沟通记录，都可作为父母关切孩子学习的依据;父母的工资收入、学历凭证等可证明其是否具备抚养孩子的经济及学识优势。

　　对于父母而言，离婚仅是结束一段婚姻，但对于孩子而言，则是家庭不完整的开始，因此无论是离婚当事人还是法院，都不希望父母离婚对孩子造成不良影响，所以各方在抚养权问题上都应当十分谨慎。作为代理律师，则更要根据当事人的主张及实际情况综合考虑，为当事人制订详细的举证方案，通过对当事人提供的材料予以筛选整理，最终呈交给法院作为支持己方主张的有利证据。

　　财产分割无疑也是离婚诉讼中最容易产生争议的问题。现实中，由于婚姻存续期间涉及的财产形成、存续、转化等问题的复杂性，当事人对共同财产分割问题的认识存在误区，即使是作为专业人士，部分律师在面对复杂的财产分割争议时，也会束手无策。笔者认为，律师在处理此类案件时，应当着重构建证据堡垒，还原案件事实，从而最大限度维护委托人的财产权益。

　　由于《婚姻法》及相关司法解释对夫妻个人财产及共同财产有着相对明确的规定，故而部分律师在承办案件过程中，并不会对当事人的银行流水进行深究。比如房产资金问题，部分律师只简单查明购房款的支付人、支付时间、支付金额以及每月还贷记录，之后便单纯向法院提交从银行打印出来的流水，却未对银行流水进行梳理穿透，更未对银行流水所反映的资金流转情况进行分析还原。即便银行流水是反映资金往来记录最重要的依据，也是公信力最高的证明，但如果仅仅只是提交数据，不仅无法借此支持己方诉求，甚至有可能被对方从流水信息中发现其无法查询掌握的信息，给己方造成不利。

　　如本文所述案例，由于罗小姐在婚前多次借款给第三方，婚后收回债权本金及利息，之后用这些资金负担房产贷款及家庭生活。根据《民事审判指导与参考》(总第 57辑，2014年第 1期)人民法院出版社 2014年 7月版，P144-148，最高人民法院民一庭倾向性意见认为:“一方财产用于借贷而于婚后取得的利息属于法定孳息，离婚时应当认定为一方的个人财产。”也即涉案房产的婚后还贷资金来源于罗小姐的婚前债权，应当认定为罗小姐婚前个人财产在性质上的转化，不应作为夫妻共同财产予以分割。因此，必须举证证明房产资金来源于婚前债权。

　　要证明资金来源于婚前债权，除了借条借据外，银行流水是关键性的证据。银行流水不仅能反映每一笔资金的流向，如果当事人有填写备注信息的习惯，那么流水上的备注信息，如“借款”，就是证明资金用途的有利依据，因为这是后期无法捏造的证据。办案律师正是通过对罗小姐近6年、数十份银行流水每一项进出账，尤其是大额进出账进行分析，逐一穿透资金往来方，最终厘清罗小姐关于房产资金的来源。同时，团队律师认为，律师向法院提交的证据应该尽可能的简洁清晰，杂乱无章、毫无说明的证据会浪费法官很多时间，甚至可能出现法官不理解证据用意的情况。故而在分析银行流水之后，应当制成分析表格，阐明分析轨迹及总结，之后再提交给法院。

　　离婚诉讼系婚姻双方当事人之间的争议，一般不会涉及到第三人，如果是争议财产关系特别复杂，涉及与案外人的债权债务关系且不追加案外人无法查明的案件，法院通常都会在离婚诉讼案件中先判决离婚，而财产问题由当事人另行起诉处理。实践中，追加第三人或通知证人出庭查明财产问题的案件并不多见。但是，这并不意味着离婚诉讼中当事人就不能申请证人出庭。

　　如前文所述，罗小姐存在大量婚前债权，且债权的事实查明对于法院对涉案财产的性质认定至关重要，故罗小姐主张的民间借贷关系是否真实有效是本案的争议焦点之一。笔者认为，既然对民间借贷关系是否成立存疑，那么法院就应该按照民间借贷案件的审理方式来处理本案财产问题，除了提交借条借据、银行流水之外，还应该由证人出庭作证，才能为证据链扣上完整的一环。不可否认的是，离婚诉讼案件申请证人出庭并非易事，办案律师不仅要与借贷关系的相对方进行沟通，确定其作为证人出庭的意愿外，更需要与法官及法官助理积极沟通，阐明证人出庭的必要性，积极促成证人出庭，维护委托人的合法权益，彰显法律的严谨与公正。(本文仅代表作者个人观点)